[연재]김태민 건강전문변호사의 담배법과 사건 해설 5.담배의 제조‧판매 및 수입

가. 담배의 제조

담배의 제조가 정확하게 무엇인지 담배사업법에 정의된 것은 없으나, 법원에서는 다수의 판결을 통해서 무허가 담배제조업에 대한 사건을 통해 어떤 것을 담배의 제조로 보는지 밝히고 있다.

대법원은 불특정 다수의 손님에게 연초 잎, 담배 필터, 담뱃갑을 제공하여 손님이 담배 제조 기계를 조작하게 하거나 자신이 직접 그 기계를 조작하는 방법으로 담배를 제조하고, 손님에게 판매함으로써 담배제조업 허가 및 담배소매인 지정을 받지 아니하고 담배를 제조·판매하였다는 이유로 담배사업법 위반으로 기소된 사안에서 ‘담배사업법 제2조 제1호는, "담배"란 연초의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 증기로 흡입하거나, 씹거나, 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것을 말한다고 규정한다. 담배사업법 제11조에 규정된 ‘담배의 제조’는 일정한 작업으로 담배사업법 제2조의 ‘담배’에 해당하는 것을 만들어 내는 것을 말한다. 어떠한 영업행위가 여기서 말하는 ‘담배의 제조’에 해당하는지는, 그 영업행위의 실질적인 운영형태, 담배가공을 위해 수행된 작업의 경위·내용·성격, 담배사업법이 담배제조업을 허가제로 규정하고 있는 취지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 ‘담배의 제조’는 담배가공을 위한 일정한 작업의 수행을 전제하므로, 그러한 작업을 수행하지 않은 자의 행위를 무허가 담배제조로 인한 담배사업법 제27조 제1항 제1호, 제11조 위반죄로 의율하는 것은 특별한 사정이 없는 한 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석한 것이어서 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지 원칙에 어긋난다‘고 판시했다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2019도16782 판결).

상기 판결에서 법원은 ’손님에게 연초 잎 등 담배의 재료를 판매하고 담배제조시설을 제공한 것인데, 이러한 피고인의 활동은 담배의 원료인 연초 잎에 일정한 작업을 가한 것이 아니어서 ‘담배의 제조’로 평가하기는 어렵다. 제조란 일반적으로 ‘물건이나 제품을 만들어 내는 것’을 뜻하므로, 피고인의 위와 같은 활동까지 제조로 이해하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석한 것‘이라고 하면서 제조의 정의를 통해 담배 제조의 범위의 기준을 결정했다.

위와 같이 담배의 제조란 ’연초(煙草)의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 증기로 흡입하거나, 씹거나, 냄새 맡기에 적합한 상태‘로 만드는 것을 말하며 담배제조업허가신청서와 함께 기획재정부령이 정하는 서류를 첨부하여 기획재정부 장관에게 제출하여 허가를 받아야 한다. 담배사업법 제11조 제2항에서 규정한 담배제조업 허가 기준이 되는 자본금‧시설기준‧기술인력‧담배제조 기술의 연구‧개발 및 국민건강 보호를 위한 품질관리등에 관한 기준은 담배사업법 시행령 제4조에 아래와 같이 규정하고 있다.

상기와 같은 담배제조업허가의 기준을 보면 폐기된 담배전매법에서 담배사업법으로 변경되면서 한국담배인삼공사가 설립되어 정부가 독점체제를 유지했고, 이후에 민간화되었지만, 여전히 경쟁 체제를 통해 산업이 확산하는 것을 방지하기 위해서 매우 철저하게 국가가 허가 권한을 통해 산업 자체를 통제하고 있다는 사실을 추론할 수 있다. 자본금 300억 원과 연간 50억 개비 이상의 담배제조시설을 갖추기 위해서는 막대한 초기 투자금액이 필요하므로 진입장벽이 매우 높다는 것을 알 수 있다. 이런 이유로 담배 수입회사를 제외하면 한국담배인삼공사가 현재 유일한 기업이고, 앞으로도 그럴 것으로 예상한다.

※담배제조업허가신청거부처분취소 사건

2001년 국내의 담배제조 독점권이 폐지된 이후 민간담배회사가 출현했으며, 2001. 8. 17. 담배 및 담배관련 제품 제조판매업을 목적으로 설립된 한국담배 주식회사가 재정경제부장관을 상대로 2005. 6. 28. 담배제조업허가신청 거부처분을 다투는 소송이 서울행정법원에서 진행된 사실이 있다. 당시 담배사업법 시행령 제4조(담배제조업허가의 기준) 제1항에서는 담배사업법 제11조제2항의 규정에 의한 자본금 300억원 이상이 허가조건이었음에도 불구하고, 한국담배는 약 109억원의 자본금으로 허가를 신청했다가 거부당하자 당시 담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호가 헌법 제15조에서 규정하는 직업선택의 자유를 침해할 우려가 있고, 중소기업의 진출을 무단으로 막아 헌법 제11조에 규정한 평등의 원칙에 위배되는 등 담배사업법의 내용상 한계를 일탈한 무효인 규정을 주장하면서 거부처분이 취소되어야 한다고 주장했다.

이에 대해 1심을 담당한 서울행정법원에서는 한국담배 주식회사의 주장을 받아들여 거부처분을 취소한다고 선고했지만, 항소심인 서울고등법원과 대법원에서는 반대의 결과로 선고하여 결국 논란은 종결되었다. 담배제조업 허가 기준에 대한 각급 법원의 논리를 검토함으로써 담배제조업 진입장벽을 높이는 것에 대한 법률적 타당성을 검토해 본다.

1) 1심(서울행정법원 2006구합27014)

1. 원고의 주장

(1) 이 사건 시행령 조항의 목적과 입법 경위

(가) 구 담배사업법(2001. 4. 7. 법률 제6460호로 개정되기 전의 것) 제11조는 제조담배는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 한국담배인삼공사만이 이를 제조한다고 규정하여 한국담배인삼공사(2002. 12.경 주식회사 케이티앤지로 상호를 변경하였다, 이하 ‘KT＆G’라고 한다)의 국산담배 제조·판매의 독점권을 인정하고 있었다.

(나) 구 담배사업법이 2001. 4. 7. 법률 제6460호로 개정되고 구 담배사업법 시행령이 2001. 6. 30. 대통령령 제17267호로 개정되면서 담배사업에 관한 독점제가 폐지되고 허가제가 도입되었다.

(다) 위와 같이 담배사업에 허가제를 도입된 것은, KT＆G를 민영화하고 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하고, 이를 통하여 국제경쟁력 향상, 민간부분의 사업참여기회 확대, 민간기업간의 경쟁을 통한 담배의 품질 향상을 도모하고자 함에 그 취지가 있다.

(라) 담배사업법 제4조 제1항에 담배제조업 허가기준을 둔 목적은 담배산업이 국민건강과 직결되는 것으로서 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것이고, 자본금 규모를 300억 원 이상으로 한 것은 시설기준인 연간 50억개비 이상의 담배를 제조할 수 있는 시설로서 일관공정을 갖춘 시설을 갖출 때 소용되는 비용을 추산한 것이고, 잎담배 재배농가와의 신뢰관계, 담배가격의 대부분이 세금인 점을 고려하여 재무적 안정을 기할 수 있는 적정규모의 자본금을 규제하기 위해서다.

(2) 원고의 담배제조업허가를 위한 제반 준비행위

(가) 원고는 2001. 5.경 충북 음성군 생극면 오생리 38-1 임야 2,460㎡ 및 같은 리 37-1 임야 6,197㎡ 지상에 있는 건물(공장)들을 경락받은 후 2001. 8. 20. 및 2001. 11. 6. 위 오생리 38-1 임야 2,460㎡ 및 같은 리 37-1 임야 6,197㎡를 각 매수한 다음, 그 지목을 공장용지로 변경하고 기존건물에 새로운 건물을 신축하여 총 대지면적 8,657㎡, 연면적 2,834.6㎡, 건축면적 1,469㎡인 건물 3동(가동, 나동, 다동)을 보유하게 되었는데, 가동 건물은 철골철근 콘크리트조 평슬래브 2층 공장(공장/창고) 연면적 2,095㎡이고, 나동 건물은 철근 콘크리트조/철골조 평슬래브 3층 공장(연구실) 연면적 538㎡이며, 다동 건물은 경량철골조 홀강판 1층 공장(창고) 201.6㎡이다.

(나) 원고는 2001. 10.경 궐련기 11대, 각초공급기 11대, 필터접착기 12대, 충진기 11기, 궐련투입기 5대, 갑포장기 5대, 셀로판 포장기 5대, 포 포장기 3대, 갑담배 정렬기 3대, 절각기 1대 등을 현물출자받아 이를 위 다동 건물 등에 설치하여 궐련제조에서 제품포장에 이르는 제조시설을 확보하였고, 위 기계시설에 의하여 표준형 담배제품을 연간 5,068,800,000개비(궐련기 1대당 2,000개비/분, 생산효율 80%, 1일 2교대 16시간 작업, 연간가동일 300일 기준) 생산할 수 있는 생산능력을 갖추게 되었다.

(다) 원고는 2001. 12. 12.경까지 서울, 광주, 인천, 대구, 대전, 부산에 지점을 설치하였고, 2003. 10.경 기능성 담배를 새로운 상품으로 등록하였으며, KT＆G 등의 담배제조 및 품질관리분야에서 근무한 경력을 가진 사람들을 경영진, 기술진으로 영입하여 생산기술인력들을 확보하였다.

(라) 원고는 설립 이후 몇차례에 걸쳐 자본금을 변경하여 이 사건 처분 당시에는 자본금 3,521,810,000원, 자본잉여금 7,396,330,000원, 합계 10,918,140,000원의 자기자본을 가지게 되었고, 위 자본잉여금을 자본금에 전입하는 절차(무상증자절차)를 진행중에 있었다.

(3) 국내 담배산업의 현황

(가) 국내 담배시장은 그 규모가 세계 10위권 내에 들어갈 정도로 비교적 큰 시장이고, 국내 전체 성인흡연율은 약 37%로서 세계적으로 높은 편이다.

(나) 우리나라에서 2001. 4.경 담배제조에 관한 KT＆G의 독점제가 폐지되고 허가제가 도입되면서 세계 1, 2위인 B.A.T.와 Phillip Morris 등 외국담배회사들은 2003. 10.경 및 2002. 11.경 국내에 담배제조공장을 설립하고 던힐, 말보로 등 담배제품들을 생산·판매하면서 국내 담배시장에서 점유율을 점차 확대하는 양상이고, 일본담배회사인 JT는 KT＆G와 합작하여 담배를 생산·판매하고 있다.

(다) 담배제조업에 대한 허가제가 시행된 이래 국내 민간기업 중 담배제조업허가를 받은 기업이 없다가 최근 우리담배 주식회사가 담배제조업허가를 받았다.

(4) 담배산업 규제에 관한 각국의 입법례

(가) 미국의 경우

미국은 기존부터 담배제조업의 신규진입에 대한 허가제를 운영하고 있으나 우리나라와 같은 시설 및 자본금 규모에 의한 진입규제는 없다. 미국에서 담배제조업에 진입하기 위하여는, ① Health and Human Service국에 허가신청서와 보증금(bond)을 제출하여야 하는데 위 보증금은 담배제조업허가를 받은 업체가 정부에 납부하게 될 세금 등을 지급보증하기 위하여 설치된 제도로서 원칙적으로 일반담배제품을 제조하는 경우 보증금의 상한액은 각 공장별로 25만달러 정도이고, ② 담배제조업자가 조세수입을 보호하는데 적정한지 등에 대한 자격심사와 공장의 안전성 등을 위한 공장요건을 명시하고 있으며, ③ 3%의 시장점유율을 초과하는 어떤 회사라도 MSA(Master Settlement Agreement, 1998.경 미국 내 대부분의 주정부와 미국의 5대 담배제조회사 사이에 체결된 협약)에 따라 부담금을 지불하여야 하는데, MSA는 청소년의 흡연감소를 위한 정책을 진전시키고 공중보건증진을 위하여 상당한 기금을 조성하는 것을 주된 내용으로 하고 있으며 미국 내 담배제조회사들의 시장점유율 등 기업규모에 따라 부담금 액수를 달리 정하고 있다.

(나) 프랑스의 경우

프랑스에서는 1995.경 담배전매회사가 민영화된 뒤 누구든지 담배제조를 할 수 있고, 시설 및 자본금 규모 등에 의한 진입규제는 없다. 다만, 신원을 확인받아 번호를 부여받고 세무서에 일정금액을 담보로 제공하여야 하는 제한이 따른다.

(다) 호주(Austrailia), 독일, 스페인 등의 경우

위 나라들에서도 담배제조업에 있어서 시설 및 자본금 규모에 의한 진입규제는 없고, 다만 조세목적으로 세무당국의 허가를 받아야 하던지, 제조설비를 운영할 수 있는 전문기술을 가지고 있어야 하던지 등의 규제가 있거나 광고를 제한하거나 청소년의 흡연으로부터의 보호규정을 통하여 간접적으로 담배제조업의 신규진입을 억제할 뿐이다. 또한, 세계 각국에서는 국민의 건강증진이라는 보건정책차원에서 담배의 광고규제, 청소년의 흡연규제, 간접흡연 규제, 건강경고문구의 삽입 및 성분·첨가물에 대한 규제가 확대되는 경향이 있다.

(라) 일본의 경우

일본의 담배제조업은 일본담배산업 주식회사(Japan Tabacco Inc.)가 독점하도록 법제화되어 있다.

(5) 다른 산업에 있어서 자본금에 의한 신규진입규제

(가) 주류제조업의 경우

주세법 제6조(주류제조면허)는 주류를 제조하고자 하는 자는 제4조의 규정에 의한 주류의 종류별로 주류제조장마다 대통령령이 정하는 시설기준 기타 요건을 갖추어 관할세무서장의 면허를 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 시설기준 이외에 별도로 자본금을 면허의 요건으로 하고 있지 않다.

(나) 증권업의 경우

증권거래법 제28조(허가), 제32조(허가의 요건), 같은 법 시행령 제14조(증권회사의 자본금)에는 증권회사의 허가요건으로서 인적, 물적 설비를 갖출 것을 요구하고 있고 최저자본금을 증권회사가 영위하는 영업의 종류에 따라 20억～500억으로 정하고 있다.

(다) 보험업의 경우

보험업법 제6조(허가의 요건 등), 제9조(자본금 또는 기금)에는 보험회사의 허가요건으로서 인적, 물적 설비를 갖출 것을 요구하고 있고, 최저자본금을 300억 원으로 정하고 있다.

(라) 그 밖의 산업의 경우

은행업의 경우 은행법 제9조에 시중은행은 1,000억 원 이상, 지방은행은 250억 원 이상의 최저자본금을 요구하고 있고, 골재채취업의 경우 골재채취법 제14조, 같은 법 시행령 제19조 제2항 [별표 1]의 규정에 골재채취업의 등록요건으로서 물적시설과 기술인력을 확보할 것을 요구하고 있고 골재채취업의 종류 및 법인(또는 개인)인지에 따라 1억 원～30억 원의 최저자본금을 요구하고 있으며, 건설업의 경우 건설산업기본법 제10조, 같은 법 시행령 제13조 제1항 제1호 [별표 2]의 규정에 건설업의 등록기준으로서 기술능력과 시설장비를 갖출 것을 요구하고 있고 업종 및 법인(또는 개인)인지에 따라 최저자본금을 24억 원까지 요구하고 있다.

(6) 연구기관 등의 기업평가 및 의견

(가) 한국산업개발연구원의 원고에 대한 기업평가

한국산업개발연구원은 2004. 11.경 담배제조업 허가기준 완화와 관련된 민원을 제기받은 국무총리실의 요청에 의하여 원고에 대한 기업평가를 하였는데, 그 평가보고서에는 KT＆G의 민영화 이후 국내의 경쟁여건이 크게 달라지고 있고 외국대기업들이 조건부 허가 등을 얻고 국내시장에 침투하여 담배산업의 환경이 크게 달라지고 있으며 최근 담배수출의 증가와 외국업체들의 막강한 시장진입으로 국내담배산업의 국제경쟁력강화가 시급한 과제로 제기되고 있음에도 불구하고 정부는 아직도 규제중심의 행정조치로 민간기업들의 담배산업진출을 과도하게 제한하고 있는 상황이고, 원고는 수년간에 걸쳐 KT＆G의 민영화에 대비하여 담배제조를 준비하여 왔고 인적자원, 기술력, 시설, 입지조건, 마케팅면에서 강점요인을 갖추고 있어 담배제조허가를 받은 시점에서 본격적으로 담배생산에 착수될 경우 내수 및 수출면에서 국내담배산업발전에 크게 기여할 것으로 보이며 원고에 대한 담배제조업 허가시 다른 기업들의 출자가 예상되어 자본력, 기술력 등이 건실한 중견기업으로 발전될 전망이 있으며, 결론적으로 국민경제의 효율화와 국제경쟁력의 제고, 민간기업의 건전한 경쟁촉진 및 기술과 자원배분의 효율화와 민간부분의 사업기회 확대가 절실히 요망되는 우리의 현실에서 담배산업도 건전한 경쟁 아래 육성되어야 한다는 점에서 담배제조업의 허가기준을 완화하는 것이 바람직하다는 의견을 제시하고 있다.

(나) 신우회계법인의 원고에 대한 기업가치평가

신우회계법인은 2004. 10. 7.경 재정경제부로부터 원고의 자산, 부채에 대한 실사를 하여 순자산가액을 산출하라는 요청을 받고 원고에 대한 재무상태를 실사하였는데, 그 실사결과 원고의 총자산은 10,549,939,147원, 총부채는 537,352,794원, 순자산(자기자본)은 10,012,586,353원으로 평가되었고, 자산 중 기계장치의 평가금액은 8,218,140,000원인데 이는 2002.경 감정평가법인에서 평가한 금액에 감가상각을 하지 않은 상태에서의 금액이며, 원고에 대한 미래의 현금흐름을 기준으로 한 기업가치는 25%의 할인율을 적용한 상태에서 11,460,000,000원으로 평가되었다.

(다) 서울대학교 행정대학원의 담배제조업 허가요건 적정성에 관한 연구

서울대학교 행정대학원은 재정경제부로부터 담배제조업 허가요건의 완화 여부 및 그 적정수준의 결정을 위한 연구요청을 받고 2004. 12. 14.경 연구보고서를 작성하였다.

이 보고서에는 현행 담배제조업 허가요건의 문제점으로서, ① 경쟁정책적 차원에서 신규진입의 억제를 위한 규제의 경제적 근거가 빈약하다. 즉 대부분의 국가에서는 자본 및 시설규모에 대한 허가요건으로 신규진입을 차단하는 경우는 없고, 시장경쟁원리에 의하면 시장에서는 수요자의 판단에 의하여 기업의 생존 여부가 결정될 뿐이고 시장진입은 오로지 기업과 투자자의 판단에 의하여 결정되면 도산의 책임 역시 기업과 투자자에게 귀속되어야 하며 자본이나 시설규모에 의하여 기업의 생존 여부를 판단할 수 없고, ② 담배산업에 신규진입하는 기업이 생산할 제품은 담배소비자의 상품선택의 폭을 넓혀 줄 수 있고 소비자의 다양한 기호를 충족하여 줄 수 있는데 신규진입을 미리 차단하는 것은 소비자의 권리를 경시하는 것이며, ③ 담배제조업 허가요건에서 무엇보다도 중요하게 고려되어야 할 것은 신규진입에 따라 발생할 수 있는 국민보건적 위해를 어느 정도 방지할 수 있는지에 대한 것인데 현행 담배제조업 허가요건은 국민보건적 차원에 근거하여 도출된 기준이라고 보기 힘들다는 점을 들고 있다.

그리고 담배제조업의 신규진입을 위한 허가요건을 검토하기 위하여는, 담배제조업체의 난립으로 인한 기업간 경쟁의 심화, 판촉활동의 강화, 가격·비가격경쟁이 촉발될 가능성이 높고, 불법·탈법적인 판촉방법을 동원하여 개인들의 담배소비에 큰 영향을 미칠 수 있기 때문에 국내 흡연율 등 보건적 측면에서 국민건강에 미치는 영향을 파악하는 것이 무엇보다도 중요하고, 담배소비가 큰 나라들을 대상으로 분석하여 볼 때 담배제조업체의 수가 증가할수록 국민의 흡연율이 크게 증가하고 있어 담배제조업체의 수의 증가는 담배소비량을 증가시켜 국민보건에 악영향을 줄 수 있으며, 신규담배기업의 진입으로 인한 조세나 기금 증가분 등의 사회적 편익보다 의료비용 등 사회적 비용의 증가가 훨씬 크므로 사회경제적으로 부정적인 영향을 초래하므로, 국민보건 및 건강증진차원에서 담배제조업 허가요건을 고려한다면 우리나라도 미국의 보증금제도나 MSA와 같은 제도의 도입이 필요하다는 의견을 제시하고 있다.

(라) 경영전략연구소의 제조독점 폐지와 국내담배산업의 발전방안

경영전략연구소는 2001. 3.경 ‘제조독점 폐지와 국내담배산업의 발전방안’이라는 제목의 연구보고서를 작성하였는데, 이 보고서에는 정부의 보건정책 목표의 달성과 담배산업의 건전한 발전, 군소업체 난립으로 인한 폐해방지 등을 위하여 담배제조 허가기준이 필요하고, 그 허가기준으로는 ① 제조시설 기준과 ② 자본금 기준이 가장 적절한 담배제조업 허가기준으로서 고려되어야 하고 ③ 원료 잎담배 수입에 대한 기준이 보완책으로서 고려되어야 하며, 제조시설기준으로는 궐련 연간 100억 개비 이상을 생산할 수 있는 제조시설, 자본금 기준으로서 500억 원 이상의 자본금을 확보하도록 하는 방안을 제시하면서 제조시설 기준은 군소업체 난립에 따른 담배소비 증가를 막기 위하여 필요한 것이며, 자본금 기준은 영세한 업체들이 경쟁력의 열세와 영업능력의 부족으로 상당 기간 동안 수익을 내지 못할 가능성으로 인한 파산의 위험, 최근 담배산업에서의 소송의 급증 등으로 보상비용 확보차원에서 도입할 필요가 있다는 의견을 제시하고 있다.

(마) KT＆G의 의견

KT＆G는 2001. 3.경 재정경제부에 제출한 ‘국내 담배제조업 허가기준 검토’라는 의견서에서 담배산업은 흡연과 건강문제와 관련하여 국민건강보호차원에서 각국 보건당국에 의한 엄격한 규제가 가해지고 있고, 담배산업규제는 통상협상차원을 넘어 자국 정부의 고유권한으로 인정되고 있으며, 최근 WTO에서는 담배소비억제를 위한 담배규제협약 제정을 추진중에 있어 그 규제강도가 더욱 심화될 전망이고, 담배제조업의 허가기준으로는 연간 100억 개비를 생산할 수 있는 생산시설과 500억 원 이상의 자본금을 의무화하여야 한다고 의견을 제시하고 있다

2. 법원의 판단

(1) 직업선택의 자유 침해 여부

(가) 직업선택의 자유의 의미와 성격

헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유로이 선택하고 이에 종사하는 등 직업에 관한 종합적이고 포괄적인 자유를 말하고, 직업결정의 자유, 직업수행의 자유, 영업의 자유, 기업의 자유 등을 포함하고 있어 이러한 영업 및 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나가 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있으며, 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는 데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업활동을 할 수 있는 자유를 의미한다( 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 참조).

(나) 직업선택의 자유의 제한과 한계

직업선택의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의하여 법률로써 제한할 수 있으나 그와 같이 제한하는 경우에도 그 제한이 공익상의 충분한 이유로 정당화되고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하기에 적정해야 하며, 입법목적을 달성하기 위하여 똑같이 효율적인 수단 중에서 기본권을 되도록 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하고, 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하여 양자 사이에 적정한 비례관계가 이루어져야 한다( 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 참조).

이 사건에 관하여 보면, 이 사건 시행령 조항은 담배제조를 하고자 하는 자에게 최저자본금 300억 원의 요건을 갖출 것을 요구함으로써 직업선택의 자유 중 직업결정의 자유, 기업의 자유, 경쟁의 자유를 제한하고 있고, 그 침해의 정도가 단순한 직업수행의 자유보다 크다고 할 수 있으므로, 보다 엄격한 과잉금지원칙이 적용되어야 할 것이다.

(다) 과잉금지원칙의 위배 여부

① 목적의 정당성

이 사건 시행령 조항의 입법목적은 담배산업이 국민건강과 직결되는 것으로서 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것이고, 담배가격의 대부분이 세금인 점, 최근 급증하고 있는 담배 관련 소송을 고려하여 재무적 안정을 기할 수 있는 적정규모의 자본금을 설정하기 위한 것이므로, 그 입법목적 자체는 정당하다고 보여진다.

② 방법의 적절성

국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로서 가능하다고 판단할 경우도 있고 다른 여러 가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 목적 달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없다. 그러나 그렇다고 하더라도 기본권을 제한하는 방법은 최소한 그 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여야 한다( 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마614 결정 참조).

이 사건에 관하여 보건대, ㉮ 먼저 이 사건 시행령 조항의 입법목적 중 “군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것”이라는 관점에서 보면, 여러 기업들이 시장에 진입하면 기업 간 경쟁의 심화, 판촉활동의 강화, 가격·비가격경쟁이 촉발될 가능성이 높고, 불법·탈법적인 판촉방법을 동원하여 개인들의 담배소비에 영향을 미쳐 담배소비가 증가될 수는 있으나, 위와 같은 목적은 담배에 대한 광고규제, 청소년 흡연의 규제, 간접흡연 규제, 건강경고문구의 삽입 및 성분·첨가물에 대한 규제 등을 통하여 보다 효과적으로 달성될 것으로 보여지고, ㉯ “세금징수, 급증하고 있는 담배관련 소송 등에 필요한 재무적 안정을 기하기 위한 것”이라는 관점에서 보면, 이는 이 사건 시행령 조항과 같은 최저자본금 규정에 의하여 궁극적으로 해결될 수는 없고 미국의 보증금제도 등과 같은 제도를 통하여 해결하는 것이 더 효과적이라고 보여지며, 나아가 다른 여러 나라에서도 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 담배산업에 대한 여러 규제를 하고 있지만 자본금 규모를 통하여 규제하는 입법례를 거의 찾아 볼 수가 없으므로, 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 담배제조업체의 최저자본금을 설정하는 것은 적절한 수단이라고 보여지지 아니한다.

③ 피해의 최소성

이 사건 시행령 조항의 입법목적을 달성하기 위하여 담배제조업체의 최저자본금을 통하여 규제하는 것이 적절한 수단이 아니라는 점은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 시행령 조항에 의하여 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있다고 하더라도 자본금 300억 원 이상을 요구하는 규정은 지나치게 과대하여 민간중소기업들이 이 사건 시행령 조항의 시행 이래 오랫동안 담배제조업 허가를 받지 못하다가 최근에 이르러서야 1곳이 허가를 받을 정도로 담배제조업의 진출을 거의 원천적으로 봉쇄되고 있으므로, 기본권침해의 최소성 원칙에도 어긋나는 방법이라고 할 것이다.

④ 법익의 균형성

앞서 본 바와 같이 이 사건 시행령 조항으로 달성하고자 하는 목적인 공익은 다른 수단들에 의하여 더 효과적으로 달성할 수 있는 반면에, 자본금 요건을 정한 이 사건 시행령 조항으로 인하여 민간중소기업의 담배제조업 진출이 거의 원천적으로 봉쇄되고 있으므로 직업선택의 자유 중 직업결정의 자유, 기업의 자유, 경쟁의 자유에 대한 침해의 정도가 크다고 할 수 있고, 따라서 이 사건 시행령 조항으로 보호하려고 하는 공익과 기본권의 침해 사이에 현저한 불균형이 있다고 할 것이다.

(라) 소결론

따라서 이 사건 시행령 조항은 과잉금지원칙을 위배하여 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해한다고 할 것이다.

(2) 평등의 원칙 및 중소기업 보호·육성의무 위반 여부

(가) 헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에서 평등하다고 규정하여 평등권을 보장하고 있는데 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법을 입법하고 적용함에 있어서 불합리한 차별대우를 하여서는 아니된다는 것이므로 그 차별이 합리적인 근거를 갖는 것이라면 허용되는 것이고( 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 93헌마159 결정 참조), 헌법 제123조 제3항은 중소기업의 보호를 국가경제의 정책적 목표로 명문화하고 있고 이는 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁에서의 불리함을 조정하고 가능하면 균등한 경쟁조건을 형성함으로써 대기업과의 경쟁을 가능하게 해야 할 국가의 과제를 담고 있으며, 여기서의 중소기업의 보호는 넓은 의미의 경쟁정책의 한 측면을 의미하므로 중소기업의 보호는 원칙적으로 경쟁질서의 범주 내에서 경쟁질서의 확립을 통하여 이루어져야 하고 중소기업의 보호란 공익이 자유경쟁질서 안에서 발생하는 불리함을 국가의 지원으로 보완하여 경쟁을 유지하고 촉진시키려는 데 그 목적이 있다고 할 것이다( 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 참조).

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 시행령 조항으로 인하여 담배제조업에 진입하고자 하는 민간중소기업들이 이 사건 시행령 조항의 시행 이래 담배제조업의 진출을 거의 원천적으로 봉쇄당하고 있어 이로 인하여 과거 국산담배제조를 독점하여 온 KT＆G에게 기존의 독점권과 비슷한 특혜를 계속 부여하거나 외국의 거대 담배회사들만이 시장에 진입할 수 있게 되었으므로, 이는 민간중소기업들을 대기업인 KT＆G나 국내에 진출하여 있는 외국담배회사인 B.A.T., Phillip Morris, JT 등에 비하여 담배제조업 진입에 있어서 지나치게 차별하고 있다고 할 것이고, 위와 같은 차별적 취급으로 인하여 앞서 본 바와 같이 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 점, KT＆G를 민영화하고 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하고 이를 통하여 국제경쟁력의 향상, 민간부분의 사업참여기회확대, 민간기업간의 경쟁을 통한 담배의 품질향상을 도모함에 담배제조업허가제를 도입한 취지가 있는 점 등에 비추어 보면, 이러한 차별은 정당화할 합리적인 근거가 없다고 할 것이므로 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 할 것이고, 나아가 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁에서의 불리함을 조정하고 가능하면 균등한 경쟁조건을 형성함으로써 대기업과의 경쟁을 가능하게 해야 할 과제가 있음에도 불구하고 중소기업의 시장진입을 과도하게 규제함으로써 오히려 독과점을 초래하고 자유경쟁질서를 후퇴시킨다는 점에서 헌법 제123조 제3항에서 규정하고 있는 중소기업의 보호·육성의무에 위반된다고 할 것이다.

(3) 이 사건 시행령 조항이 담배사업법의 내용상 한계를 일탈하였는지 여부

(가) 헌법 제75조는 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지, 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적, 체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토함을 요한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결 등 참조)

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 시행령 조항은 담배제조업 허가기준의 하나로서 자본금 300억 원 이상을 요구하고 있는데, 그 입법목적이 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것이고, 담배가격의 대부분이 세금인 점, 최근 급증하고 있는 담배관련 소송을 고려하여 재무적 안정을 기할 수 있는 적정규모의 자본금을 설정하기 위한 것인 점, 위와 같은 입법목적을 살리기 위한 자본금의 대강을 수권법률인 담배사업법에 미리 예측하여 규정하기 어려운 점, 담배는 이를 과도하게 소비하면 소비자의 건강을 해침은 물론 제3자에게도 피해를 줄 뿐만 아니라 의료비용 등 사회적 비용을 증가시키므로 먼저 국민보건이라는 공익을 위하여, 그리고 국가의 재정확보를 위한 목적으로 이를 규제할 필요가 있고 세계 각국에서도 담배산업에 대하여 국민보건 및 재정확보를 위하여 규제를 하는데 특히 국민보건 측면에서 광고를 통하여 담배소비를 조장하는 효과를 제한·방지하기 위한 광고의 규제, 청소년의 흡연 규제, 간접흡연규제, 허가 또는 면허제의 시행 등 다양한 규제를 하고 있는 것과 같이 폭넓은 입법형성의 자유를 가지고 있는 점, 담배사업법 및 그 시행령의 전반적인 규정체계를 고려하여 보면 위임조항인 담배사업법 제11조의 내재적인 위임의 범위나 한계를 확정할 수 있을 뿐만 아니라, 담배제조업의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복시켜 주는 것으로서 그 허가기준을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵고 전문적 능력이 요구되는 점 등을 종합하여 보면 수권법률인 담배사업법 제11조에 더 구체적인 허가기준을 정하지 아니하였다고 하더라도 포괄적 위임에 해당한다고 할 수는 없다.

그런데 담배사업법 제11조의 위임에 따라 그 시행령에 담배제조업의 허가기준을 정함에 있어서 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하고, 이를 통하여 국제경쟁력 향상, 민간부분의 사업참여기회 확대, 민간기업간의 경쟁을 통한 담배의 품질 향상을 도모한다는 허가제의 도입 취지를 벗어나서는 아니된다고 하는 내재적인 한계가 있으므로 담배제조업의 허가기준으로서 최저자본금 규모를 정함에 있어서 충분한 자료를 수집하고 연구를 거쳐 구체적이고 합리적인 근거를 제시하여야 할 것인바, 이 사건 시행령 조항의 시행으로 인하여 다른 나라들의 입법례나 진입규제를 위하여 자본금 규정을 두고 있는 다른 산업관계 법령에 비하여 지나치게 과대하여 민간중소기업들의 담배제조업 진출이 거의 원천적으로 봉쇄되고 있다고 할 것이고 이로 인하여 과거 국산담배제조를 독점하여 온 KT＆G에게 기존의 독점권과 비슷한 특혜를 계속 부여하는 불합리한 결과를 초래하고 있는 점, 앞서 본 경영전략연구소의 보고서나 KT＆G의 의견서는 담배제조업의 허가기준으로서 최저자본금 500억 원 이상의 의견을 제시하고 있으나 최저자본금 500억 원의 산출근거를 왜 KT＆G의 영주 신공장의 추정 투자비용으로 하여야 하는지 대한 합리적이고 타당한 설명이 없을 뿐만 아니라 구체적 내역에 대한 근거가 추상적이며(예를 들어 왜 부지는 80,000평, 공장시설은 600,000㎡, 자동화 창고시설은 4,600㎡, 관리후생시설은 5,700㎡가 필요하고 제조시설의 설치에 약 687억 원이 드는지 등에 대한 설명이 부족하다), 피고의 자본금 산출근거(을5호증) 및 산업연구원 산업경쟁력실의 연구보고서(을6호증)도 최저자본금 300억 원을 산출하게 된 구체적인 내역에 대한 근거가 매우 빈약한 점, 반면에 세계 각국의 입법례에서 보듯이 독점제를 채택하고 있는 일본을 제외하고 최저자본금의 규정에 의하여 신규진입을 규제하는 예는 거의 없고, 담배제조업 허가제의 도입 취지는 최저자본금 등에 의한 규제보다는 미국의 보증금제도, 광고의 규제, 청소년의 흡연 규제, 간접흡연규제 등에 의하여 보다 효과적으로 달성될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시행령 조항은 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하고, 국제경쟁력 향상시키며, 담배의 품질을 향상시킨다는 담배제조업 허가제 도입의 취지에 반하여 그 수권법률인 담배사업법 제11조의 내재적인 한계를 일탈하였다고 할 것이다.

(4) 소결론

따라서 합리적이고 타당한 입법근거를 결여한 이 사건 시행령 조항은 헌법상 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하고 평등의 원칙 및 국가의 중소기업보호·육성의무에 위반하였을 뿐만 아니라, 수권법률인 담배사업법 제11조의 내재적인 한계를 일탈하였으므로 무효라고 할 것이고, 위와 같은 위헌·위법한 위임명령에 근거한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.

2) 2심(서울고등법원 2007누13397)

(1) 담배사업법의 입법 목적과 입법 형성의 자유

담배의 흡연은 소비자의 건강을 해침은 물론, 제3자에게 피해를 줄 뿐만 아니라 사회의 생산성을 저해하고 국가의 의료비용을 증대시켜 국민경제에도 악영향을 미치며 사회적 비용을 증가시킨다. 따라서 국민보건이라는 공익을 위하여, 그리고 국가의 재정확보를 위한 조세보전을 목적으로 이에 대한 규제를 할 필요가 있고, 세계 각국에서도 특히 국민보건의 측면에서 담배소비량을 억제하기 위하여 담배제조 및 판매 자체에 대한 규제부터 시작하여 광고 및 협찬활동의 규제, 청소년 흡연에 대한 규제 강화, 건강 경고문구 표시 등 각 나라마다 국민의 흡연습관 및 흡연율, 사회·경제·문화적인 여러 요소를 고려하여 다양한 규제정책을 시행하고 있다. 현행의 담배사업법도 기존 독점제를 폐지하고 허가제를 채택하면서도 담배가 국민건강에 미치는 영향이 크고 국가의 재정에도 직접 영향을 미치므로, 다른 상품과는 달리 담배의 제조 및 판매에 대하여 폭넓게 국가의 규제를 받도록 하고 있다.

이와 같은 담배산업의 특성상 입법자는 담배에 대하여 국민보건과 세수확보를 위한 규제에 있어서 일반 상품과는 달리 광범위한 입법형성의 자유를 가지고, 입법자로부터 위임받아 담배산업에 관한 구체적인 규제정책을 결정하는 행정청도 위와 같은 입법 목적을 실현하기 위한 정책을 결정함에 있어 폭넓은 재량을 가진다 할 것이다.

따라서 행정청이 선택한 규제방법이 담배산업의 규율에 관한 입법 목적을 달성하는 데 합리적인 수단이라고 인정될 경우 이는 행정청의 적법한 재량의 범위 내의 행위로서 정당하다 할 것이고, 그 과정에서 국민의 기본권이 제한되는 결과가 초래된다 할지라도 곧바로 행정청이 선택한 정책결정이 헌법이나 법률에 위반된 것이라고 보기는 어렵다.

(2) 직업선택의 자유 침해 여부

(가) 직업선택의 자유의 의의와 제한 및 그 한계

헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유로이 선택하고 이에 종사하는 등 직업에 관한 종합적이고 포괄적인 자유를 말하고, 직업결정의 자유, 직업수행의 자유, 영업의 자유, 기업의 자유 등을 포함하고 있어 이러한 영업 및 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나가 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있으며, 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는 데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업 활동을 할 수 있는 자유를 의미한다.

직업선택의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의하여 법률로써 제한할 수 있으나 그와 같이 제한하는 경우에도 그 제한이 공익상의 충분한 이유로 정당화되고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법 목적을 달성하기에 적정해야 하며, 입법 목적을 달성하기 위하여 똑같이 효율적인 수단 중에서 기본권을 되도록 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하고, 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교·형량하여 양자 사이에 적정한 비례관계가 이루어져야 한다( 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 참조).

이 사건의 경우 담배사업에 관하여 허가제를 시행하면서 직업선택의 자유 그 자체를 제한하고 있으므로 직업수행의 자유를 제한하는 경우에 비하여 그 침해가 공익상의 충분한 이유로 정당화되고 보다 엄격한 비례의 원칙이 적용되어야 할 것이나, 한편 독점에서 허가제로 이행하는 과정에서 이 사건 시행령 조항은 자유로운 담배사업활동이 사회공공에 대하여 가져올 폐해를 방지하기 위한 소극적인 조치에 머무르지 않고 국민보건의 증진에 적합한 담배산업구조의 형성이라는 사회정책 내지 경제정책상의 적극적인 목적을 달성하기 위한 조치의 성격도 함께 갖고 있다는 점에서 목적과 수단의 연관성이 그 위헌, 위법성을 판단함에 있어서 충분히 고려되어야 할 것이다.

(나) 비례원칙의 위배 여부

① 목적의 정당성

이 사건 시행령 조항의 입법 목적은 담배산업이 국민건강과 직결되는 것으로서 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것이고, 담배가격의 대부분이 세금인 점, 최근 급증하고 있는 담배관련소송을 고려하여 재무적 안정을 기할 수 있는 적정규모의 자본금을 설정하기 위한 것이고, 이러한 입법 목적이 헌법상 추구할 수 있는 정당한 공익이라는 점에서는 의문의 여지가 없다. 또한, 이러한 공익은 매우 중요한 것이라고 보아야 할 것이고, 이를 실현하여야 현실적 필요성이 존재한다는 것도 담배사업의 성격과 다른 나라에서의 담배산업구조 및 담배소비 현황에 비추어 부정하기 어려우므로, 그 목적의 정당성이 인정된다.

② 수단의 적합성

국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로서 가능하다고 판단할 경우도 있고 다른 여러 가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 목적달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없다. 그러나 그렇다고 하더라도 기본권을 제한하는 방법은 최소한 그 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여야 한다( 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마614 결정 참조).

먼저 이 사건 시행령 조항의 입법 목적 중 ‘군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것’이라는 관점에서 방법의 적절성 여부를 살펴본다. 앞서 인정한 사실관계에 의하면, ① 군소업체들이 담배산업에 진입할 경우 기업 사이의 경쟁의 심화, 판촉활동의 강화, 가격·비가격경쟁 등이 촉발될 가능성이 높고, 불법·탈법적인 판촉방법을 동원하여 개인들의 담배소비에 영향을 미쳐 담배소비가 증가될 수 있으며, 담배에 대한 광고규제, 청소년 흡연의 규제, 간접흡연 규제, 건강경고문구의 삽입 및 성분·첨가물에 대한 규제 등의 조치만으로는 담배소비의 억제를 달성하기 어렵다고 보이고, ② 러시아 등 담배소비가 급격히 증가한 나라들에 대한 실증적 분석결과에 의하면, 담배제조업체의 난립과 국민 담배소비량의 증가 사이에 유의미한 관련이 있음을 나타내고 있으므로 적은 수의 담배사업체가 유지되는 담배산업구조를 형성하기 위해서는 시장진입 자체를 어렵게 할 필요가 있으며, ③ 담배시장의 신규진입에 따라 사회가 부담해야 할 비용이 그로 인한 이익을 훨씬 상회하는 점 등을 종합하면, 자본금 기준을 설정하여 진입 당시부터 규제를 하는 방법이 그 목적 달성에 필요·적절한 수단이 된다고 보인다.

또한, ‘세금징수, 급증하고 있는 담배관련소송 등에 필요한 재무적 안정의 확보’라는 점에서 살펴보면, 미국의 보증금제도 등과 같은 부담금 사전 납입제도가 더 직접적인 방법일 수 있으나, ① 담배제조량에 비례하여 사전에 납부하여야 할 세금을 미리 고려하여 부담금을 산정하기 어려울 뿐 아니라 그 액수도 적지 않은 금원이 될 것으로 예상되는 점, ② 기업의 재정능력은 기업의 자산을 통하여 담보될 수밖에 없으므로 충실한 자본을 요구하는 것이 기업의 납세 등 재정적 부담능력을 나타내는 기준이 될 수 있는 점, ③ 자본금 기준이 부담금 제도와 서로 배치되는 것이 아니고 자본금 기준으로 위와 같은 목적 달성이 미흡하다고 판단될 경우 부담금 제도의 도입 등으로 이를 보완할 수 있는 점 등을 종합하면, 조세징수 등의 확보를 위해서도 자본금 기준은 적합한 수단이 된다.

③ 피해의 최소성

앞서 인정한 사실관계에 의하면, ① 피고가 선택한 방법은 담배사업으로의 진입 자체를 막는 것이 아니라 일정한 객관적 요건만을 갖출 것을 요구하는 것인 점, ② 관련 연구보고서에서 군소업체의 난립을 방지하기 위하여 요구되는 최소한의 시장점유율은 10.4% 정도로서 이를 우리나라에 적용할 경우 적어도 연간 100억 개비 이상의 생산시설을 갖출 것이 요구되므로 적어도 500억 원 이상의 자본금을 허가기준으로 제시하였으나, 피고는 과중한 설비투자의 방지와 국내 진출한 외국 담배제조회사의 국내 판매량 등을 고려하여 자본금 기준을 300억 원으로 정하였고, 한편 부담금 제도를 진입규제를 위한 수단으로 활용할 경우 담배사업을 시작하려는 기업은 사업 초기부터 과중한 자금 부담을 지게 되어 오히려 자본금 기준보다 불이익한 방법이 될 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 시행령 조항의 내용은 앞서 본 입법 목적의 달성을 위하여 필요한 최소한의 제한을 한 것이라고 보인다.

④ 법익의 균형성

이 사건 시행령 조항으로 인하여 침해되는 사익은 새로 담배산업에 진입하려고 하는 기업에게 일정 규모의 자본금을 준비하도록 함으로써 담배사업이라는 직업을 선택하는 자유가 일정한 정도 제한되는 데 있는 반면, 위 조항으로 인하여 보호하고자 하는 공익은 군소업체의 난립을 방지하여 담배소비를 억제함으로써 국민건강을 보호하고 나아가 조세부담능력 등을 확보하여 국가의 조세징수를 원활히 하는 목적도 아울러 가지고 있다고 할 것인바, 이러한 공익과 사익을 서로 비교할 때 이 사건 시행령의 조항은 그 보호하고자 하는 공익이 침해하는 사익에 비하여 크다고 판단되므로, 위 조항은 법익교량의 측면에서도 균형을 도모하고 있다고 할 것이다.

⑤ 소결론

그렇다면 이 사건 시행령 조항이 비례의 원칙을 위배하여 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해한 것이라 볼 수 없다.

(2) 평등의 원칙 및 중소기업 보호·육성의무 위반 여부

(가) 헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에서 평등하다고 규정하여 평등권을 보장하고 있는데 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법을 입법하고 적용함에 있어서 불합리한 차별대우를 하여서는 아니 된다는 것이므로 그 차별이 합리적인 근거를 갖는 것이라면 허용되는 것이고( 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 93헌마159 결정 참조), 이러한 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다.

앞서 인정한 사실관계에 의하면, 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하기 위하여 담배사업법이 독점에서 허가제로 개정되었으나 이는 무분별한 시장 진입을 허용하겠다는 것이 아니라 담배산업의 건전한 발전을 도모하는 데 근본목적이 있는 것으로서 국민보건의 측면에서 필요한 적절한 규제를 배제하는 것은 아니고 그에 따라 담배사업법 제11조 제2항에서 허가기준 중 하나로 자본금을 명시하고 있는 점, 이 사건 시행령 조항은 담배사업법의 위임에 따라 필요한 객관적인 물적 기준을 제시한 것으로서 증권업이나 보험업, 은행업 등에 있어서도 그 사업의 특성에 비추어 필요한 자본금의 규모를 정하고 있고 그 규모도 300억 원에서 1,000억 원에 이르고 있는 점, 한편 앞서 직업선택의 자유에서 살펴본 것처럼 자본금 300억 원이라는 기준이 그 입법 목적을 달성하는 데 지나치게 과중하거나 부적절한 것이라고 보기 어렵고 국가경제가 성장함에 따라 실질적인 부담정도는 유동적인 점 등을 종합하면, 이 사건 시행령 조항이 합리적 근거가 없는 차별에 해당하여 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.

(나) 헌법 제123조 제3항은 중소기업의 보호를 국가경제의 정책적 목표로 명문화하고 있고 이는 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁에서의 불리함을 조정하고 가능하면 균등한 경쟁조건을 형성함으로써 대기업과의 경쟁을 가능하게 해야 할 국가의 과제를 담고 있으며, 여기서의 중소기업의 보호는 넓은 의미의 경쟁정책의 한 측면을 의미하므로 중소기업의 보호는 원칙적으로 경쟁질서의 범주 내에서 경쟁질서의 확립을 통하여 이루어져야 하고 중소기업의 보호란 공익이 자유경쟁질서 안에서 발생하는 불리함을 국가의 지원으로 보완하여 경쟁을 유지하고 촉진시키려는 데 그 목적이 있다고 할 것이다( 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 참조).

그러나 이는 국가가 지향하여야 할 경제에 관한 원리를 제시한 것으로서, 위와 같은 헌법 규정이 국가경제정책의 합헌성을 판단하는 데 직접 적용되는 헌법규범적 성격을 갖는 규정이라는 점에 대해서는 학설상 이론이 있을 뿐 아니라, 국민의 기본권에 대한 제한에서와 마찬가지로 국가안전 및 공공복리 등 다른 공익상의 요청이 있을 경우 합리적인 범위 내에서 제한 또는 수정될 수 있다고 봄이 상당하다.

이 사건 시행령 조항은 자본금 300억 원에 미치지 못하는 기업의 담배사업 진입을 제한함으로써 직업선택의 자유를 제한하고 중소기업의 활동을 제한하는 측면이 있으나, 헌법 제36조 제3항에서 국가는 보건에 관하여 모든 국민을 보호할 의무를 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 이러한 제한은 담배산업에 있어서 군소업체의 난립을 방지하여 담배소비를 억제 또는 감소시키고 국민건강을 보호하기 위한 데 주된 목적이 있고, 이러한 목적을 달성하는 데 적절한 수단이라 할 것이며, 나아가 담배산업에 대한 정책은 시장경쟁촉진과 소비자 선택의 확대라는 정책목표를 가졌을 때와 국민보건 증진을 위한 흡연율 억제라는 정책목표를 가졌을 때 다른 내용의 규제방법을 택하게 될 것인데 이는 결국 입법자와 그로부터 위임받은 행정청의 정책판단에 맡겨진 문제로서 정책결정자가 그 방향 중 국민 보건을 중시하는 정책을 선택한 것이라 할 것이므로, 결국 이 사건 시행령 조항은 헌법 제123조 제3항을 포함한 우리 헌법의 경제질서조항에 위반되지 아니한다고 할 것이다.

(3) 이 사건 시행령 조항이 담배사업법의 내용상 한계를 일탈하였는지 여부

헌법 제75조는 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지, 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적, 체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토함을 요한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 이 사건 시행령 조항의 위임조항인 담배사업법 제11조 제2항에서 자본금·시설기준·기술인력 등 허가기준의 내용을 명확하게 규정한 점, 이 사건 시행령 조항은 담배제조업 허가기준의 하나로서 자본금 300억 원 이상을 요구하고 있는데, 그 입법 목적이 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것이고, 담배가격의 대부분이 세금일 뿐 아니라 최근 급증하고 있는 담배 관련소송을 고려하여 재무적 안정을 기할 수 있는 적정규모의 자본금이 필요한 점, 담배는 이를 과도하게 소비하면 소비자의 건강을 해침은 물론 제3자에게도 피해를 줄 뿐만 아니라 의료비용 등 사회적 비용을 증가시키므로 먼저 국민보건이라는 공익을 위하여, 그리고 국가의 재정확보를 위한 목적으로 이를 규제할 필요가 있고, 세계 각국에서도 담배산업에 대하여 국민보건 및 재정확보를 위하여 규제를 하는데 특히 국민보건측면에서 광고를 통하여 담배소비를 조장하는 효과를 제한·방지하기 위한 광고의 규제, 청소년의 흡연 규제, 간접흡연규제, 허가 또는 면허제의 시행 등 다양한 규제를 하고 있는 것과 같이 폭넓은 입법형성의 자유를 가지고 있는 점, 담배사업법 및 그 시행령의 전반적인 규정체계를 고려하여 보면 위임조항인 담배사업법 제11조의 내재적인 위임의 범위나 한계를 확정할 수 있을 뿐만 아니라, 담배제조업의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복시켜 주는 것으로서 그 허가기준의 구체적인 내용을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵고 전문적 능력이 요구되는 점, 한편 이 사건 시행령 조항이 정한 자본금 300억 원의 기준은 군소업체 난립 방지를 위하여 최소한으로 요구되는 시장점유율 10%를 기준으로 한 생산설비 능력에 기초한 것으로 원래 요구되었던 연간 100억 개비 생산보다도 낮은 50억 개비 생산을 전제로 하여 결정되었고, 그에 필요한 설비투자자금과 운영자금 등을 고려할 때 지나치게 과다한 금액으로 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시행령 조항은 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하고, 국제경쟁력을 향상시키며, 담배의 품질을 향상시킨다는 담배제조업 허가제 도입의 취지에 반하여 그 수권법률인 담배사업법 제11조의 내재적인 한계를 일탈하였다고 보기 어렵고, 그 근거가 되는 법 및 시행령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 그 규제 대상의 성질 등에 비추어 적법한 위임의 범위 내에 있다 할 것이다.

(4) 소결론

그렇다면 이 사건 시행령 조항은 헌법상 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 평등의 원칙 및 국가의 중소기업보호·육성의무를 위반하지 아니하였을 뿐만 아니라, 수권법률인 담배사업법 제11조의 내재적인 한계의 범위 내에 있어 유효하다 할 것이므로, 이 사건 시행령 조항에 근거한 이 사건 처분은 적법하다.

3) 3심(대법원 2008두2019)

담배사업법 제11조 제1항은 담배제조업을 영위하고자 하는 자로 하여금 피고의 허가를 받도록 하면서 같은 조 제2항에서 자본금, 시설기준, 기술인력, 담배제조 기술의 연구·개발 및 국민건강 보호를 위한 품질관리 등의 구체적인 허가기준을 대통령령에 위임하고 있고, 이에 따라 제정된 담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호는 자본금 규모를 300억 원 이상으로 할 것을 허가기준으로 규정하고 있는바, 이는 종래 한국담배인삼공사가 독점하던 담배제조업에 허가제를 도입하여 독점에 따른 비효율성 제거와 담배소비자의 경제적 후생 증진을 도모하되, 국민건강과 직결되는 담배사업의 특성을 고려하여 군소생산업체의 난립을 방지함으로써 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품 생산을 예방함과 아울러 담배가격의 대부분을 차지하는 조세를 안정적으로 징수하고 근래 급증하고 있는 담배관련소송 등에 대비하여 담배제조기업의 재정적 안정을 도모하며 잎담배 재배농가를 보호하기 위한 목적으로 적정규모의 자본금을 갖출 것을 허가기준으로 한 것이고, 자본의 적정규모를 300억 원 이상으로 한 것은 위와 같은 입법 목적과 국내 담배시장의 규모와 상황을 고려하여 신규 사업자로 하여금 연간 담배 50억 개비 이상의 생산시설을 갖추도록 하는 것이 적정하다는 정책적 판단아래 그 시설에 맞는 투자금액을 추산하여 결정한 것이다.

담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호가 300억 원 이상의 자본금을 갖출 것을 허가기준으로 하여 자본금이 그에 미치지 못하는 기업의 담배제조업 진입을 제한함으로써 직업선택의 자유나 중소기업의 활동을 일부 제한하는 측면이 없지 않으나, 위에서 본 바와 같이 그 입법목적이 정당한 점, 그로 인하여 자본금 300억 원을 마련할 수 없는 기업의 담배제조업 진입을 제한함으로써 잃게 되는 사익보다 위 조항으로 인하여 얻게 되는 국민건강, 조세징수확보 및 담배제조기업의 재정안정이라는 공익이 훨씬 큰 것으로 보이는 점, 자본금의 적정규모를 300억 원으로 한 것도 현저히 부당하다고 보이지 않는 점을 고려하면, 위 조항이 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하였다거나 합리적 근거 없는 차별에 해당하여 평등권을 침해하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 헌법 제123조 제3항이 가지는 규범적 성격과 헌법 제36조 제3항에 따른 국민보건에 관한 국가의 의무를 아울러 고려하면 위 조항이 헌법상의 중소기업 보호·육성 의무에 위반된다고 볼 수도 없으므로, 결국 위 시행령 조항은 헌법에 위반되지 않는다.

또한, 위에서 본 바와 같은 담배사업법의 입법 목적, 담배사업법 및 그 시행령의 전반적인 체계와 취지, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 그 규제 대상의 성질 등에 비추어 보면, 위 시행령 조항이 담배사업법 제11조의 위임범위나 담배제조업 허가제 도입의 취지에 따른 한계를 일탈하였다고 할 수도 없다.

같은 취지에서 원심이 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 위 시행령 조항이 유효하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 대통령령의 헌법 위반 및 수권법률의 위임한계에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

나. 담배의 판매

담배를 제조하거나 수입한 영업자는 소비자에게 직접 담배를 판매할 수 없고, 담배사업법 제12조에 따라 도매업자나 소매인에게만 판매할 수 있다. 그리고 판매 방식 등에 대해서도 아래와 같이 법률로 명확하게 규정하고 있는데, 특히 소매인이라 하더라도 우편이나 전자거래의 방법으로 판매할 수 없으므로 포털사이트에서 궐련형 담배 혹은 궐련형 전자담배는 기기를 제외하고 검색해도 제품의 가격이나 종류를 검색할 수 없다.

담배제조업자나 담배수입업자로부터 담배를 매입하여 다른 도매업자나 소매인에게 판매하려는 자를 담배도매업자라고 하며, 외국의 담배를 수입 판매하려는 자는 담배 수입판매업자라 한다. 이들은 담배사업법 제13조에 따라 관할 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 등록하여야 한다. 이때도 담배사업법 시행령 제5조에 따라 등록요건을 갖추어야 하며, 일단 등록요건을 갖추어 신청한 영업자에 대해서 관할 행정기관은 등록을 수리하고 결과를 7일 내에 통보해야 한다.

소비자인 흡연자들과 직접 대면하면서 담배를 판매하는 영업자를 소매인이라 하고, 담배사업법 제16조에서는 소비자에게 직접 판매하는 영업을 담배소매업이라고 정의하면서 소매인 지정 신청을 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항 각호의 어느 하나에 해당하지 않으면 지정을 해야 한다고 재량이 아닌 기속행위로 규정하고 있다.

여기서 구체적으로 소매인 지정기준 등에 대해서는 담배사업법 시행규칙 제7조의3에 구체적으로 정하고 있다.

상기와 같이 소매인 영업소 간 거리 제한 등에 대해 시장‧군수 및 구청장이 규칙으로 구체적인 기준을 정하도록 하고 있다. 이에 따라 현재 법제처에는 228개의 지방자치단체가 담배소매인 지정기준에 관한 규칙을 제정해서 운영하고 있다. 규칙에는 소매인 지정신청에 관한 공고, 담배판매업의 부적당한 장소, 소매인 지정기준, 소매인 영업소 간 거리측정 혹은 매장면적 측정 방법 등이 규정되어 있다.

※ 세종특별자치시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙[세종특별자치시규칙 제345호, 2023. 5. 30., 일부개정]

※ 담배소매인지정신청 반려처분 취소 사건[대법원 2015. 11. 26. 선고 2013두25146 판결]